尚权推荐 丨郭烁：对抗秘密取证——对质权属性及范围重述
摘要:就对质权的理论定位而言，学界一直莫衷一是:有功利主义视角下的工具论，亦有自由主义视角下的权利论，还有混合了两种主义的有限权利论。对于对质权应该坚持较为宽泛意义上的权利论，其首先应作为一项权利而存在，其次才是追求其他价值，例如发现真实。进而，对质权之于当事人应侧重程序性而非实体性保障。相应地，对质权的调整范围也应当作广义解释，即可以调整全部庭外陈述。当然，调整范围上的平等对待，并不意味着调整程度上的一视同仁。对质权的核心在于防止追诉方滥权，因此对属于证词性陈述(testimonial statements)应当由最为严厉的对质规则调整。对于非证词性庭外陈述，检察官可以在满足证人“无法寻获”的前提下，引入未经对质但可采的庭外陈述。
关键词:对质权;防止滥权;证词性陈述;第六修正案
一、问题的提出
有关对质权权利定位，应该调整哪些庭外陈述，以及其与传闻法则是何关系———目前学界的研究主要是针对对质权内容与意义的宽泛研讨，而少有考察其更为关键的属性及边界问题。相应的，也就难以回答对质权与传闻法则的关系问题，而回答这些问题的重要性不言而喻。
在解决证人出庭问题上主要存在两种思路:引入传闻法则抑或加强对质权。对质权与传闻法则的制度目标是否一致，如果是，理由是什么;如果不是，二者之间是包含与被包含，还是互有交集抑乃至互相独立之关系，各自独特性可以作何解释?我国《刑事诉讼法》尚未规定完整的对质权条款，对以上问题做番理论梳理更有利于做未来立法之参照。总体而言，本文认为应该厘清对质权之核心与边界，对属于不同范畴之证言提供效力不等的对质权保护。即不赞同对被告人对质权保护的扁平化处理，而强调对于失真危险性不同的证人证言提供层次化保护。如若采纳传闻的失真危险性高，需要相对强势的程序进行平衡，而对于危险较低的传闻则无需如此。
对质权显属普通法系遗产，作为对质权制度继承者与壮大者的美国，在18世纪联邦宪法第六修正案中规定了被告人享有对质的权利，并在接下来的两百多年中不断发展或者说修正其内涵与外延。其关于对质权调整范围的最新解释规定了对质权仅调整那些证词性陈述(testimonial statements)，而对于非证词性传闻(non － testimonial statements)则不受对质权的约束。美国联邦最高法院在克劳福德(Crawford)案中对于对质权调整范围的解释值得关注:一方面，其认定证词性传闻应受到最为严厉的对质权规则调整;另一方面，判决在一定程度上限制性解释了第六修正案以及历史先例，以致于限缩了对质权规则的调整范围。
二、对质权制度的确立与发展
对质权作为公正审判权的重要组成部分早已在世界范围内得到认可。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款(戊)项规定:被指控人有权“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和接受讯问”。大抵而言，对质权属于公民宪法性权利“标配”之一。除去前述美国的相关规定，《日本宪法》第37条第2款规定:“刑事被告人享有询问所有证人的充分机会，并享有使用公费依强制程序为自己寻求证人的权利。”法国、德国亦有类似规定。发展中国家中，《墨西哥宪法》第20条第4款、《菲律宾宪法》第3章第14条第2款等也对对质权做出了规定。
对于对质权制度之内容，美国司法通说认为至少应包含如下两部分:第一部分是“面对面”部分，即使得证人作证时“目视”被告人的权利，反之亦然。该部分主要基于对敌意证人在被告人不在场的时候作证更容易撒谎的考量。第二部分是“交叉询问的权利”，该部分意指通过交叉询问，发现证人证词内在与外在的矛盾之处，检验证言真伪，同时让事实的裁判者得以观察证人的举止、神态，更有利于确保心证的准确性。需要指出的是，理论界对于“对质”的范畴，从来没有停止过争论。主要原因还在于人权保护与政策执行之间不可调和的矛盾。作为拥有宪法解释权的联邦最高法院，在保障对质权与容许传闻例外之间也表现出一种迂回暧昧的态度。就历史解释而言，这就更具说服力。
(一)拉雷(Raleigh)审判与对质权制度确立
一般认为，对质权雏形最早出现在古罗马时期。《圣经獉新约》中有这样一段话，“在被告人有机会与他的指控者面对面进行质证并为自己进行答辩之前，就将一个人处死，不符合罗马人习惯。”之后渐次形成的普通法传统，表现出了对大陆法系传统容忍司法官员秘密获取证词的反感，发展出了坚持证人应出庭作证并接受对抗式检验的传统。历史上，英格兰的太平绅士(Justice of the Peace)或者其他一些司法官有时候也会在审前以秘密方式获得证人证言，这些证词有时候也会流入审判庭以替代当庭证言。这种做法激起了被告人的不满并要求法庭满足其与指控者面对面进行对质的诉求。其中最为后世诟病的一起案件发生在1603年，对贵族沃尔特·拉雷(Sir Walter Raleigh)的审判。该案中，拉雷被指控犯有叛国罪。指控他的是来自勋爵科本(Lord Cobham)的供述。审判中，作为共谋犯的科本并未出庭作证，而是由法庭引入枢密院(Privy Counsel)审讯科本时获得的书面证词。拉雷一再要求法庭让科本出庭与其对质，他认为科本之所以指控他有罪，是因为想要获得国王的宽恕。然而，法庭并没有同意拉雷的诉求。最终，陪审团凭借科本的单方证词即将拉雷定罪。拉雷抗议说，如此审判违反了普通法传统，与西班牙纠问式诉讼模式并无二致。
拉雷案带来的影响空前，该案审判中的“不正义”成为对质权在英格兰确立的直接原因。之后一段时间，英格兰通过立法和司法上的改革逐步确立起强有力的对质权保障制度。英格兰率先在叛国法案中规定疑犯有权在接受传讯的时候与指控他的人进行面对面的对质。同时，法院在实践中对对质的要求是严苛的。法院要求在所有的指控面前，除非该指控者指控的对象是自己，不然被指控者均有与指控他的人当面对质的机会。即使在指控者死亡，被流放或者远在天边而无法出面接受对质的情况下，如果被指控者在指控证言做出时没有机会与其对质，那么该书面证言也应遭到排除。
美国的对质权制度可以说是严格继承英格兰相关理论与实践的结果。18世纪初，弗吉尼亚地方就对政府官员单方面讯问证人以获取指控证言的做法提出过抗议，认为被指控者因为不能与敌意证人进行对质而丧失自我辩护的权利。就在独立战争爆发之前，英殖民者还授权殖民地的海事法院，对违反邮政条例(Stamp Act)的犯罪可以通过宣誓书或者依职权询问的方式获得单方证词。该做法同样引起了强烈不满，批评者认为海事法院剥夺权利的做法已经逾越了司法权的范畴。独立战争期间，各个州也陆续声明了公民对质权是应当受到保障的宪法权利。之后，该权利成为了宪法第六修正案的核心内容。可以看出，最为人们所担心的还是纠问式讯问以及追诉方单方面获得证词可采的诉讼模式。
可以说，英美对质权的源起是在普通法传统孕育下的自然过程。这集中体现在对欧陆国家纠问式讯问的反感与忌惮，同时又与陪审团制度在英国的形成与发展不无关系。平民陪审团使得普通法的传统更多地体现了对自由的保障和对民主的维护。在具体的诉讼程序上则更加注重当事人权利的保护，以及审判公开与言辞辩论原则的强调，这对后世影响巨大。
(二)罗伯茨(Roberts)规则之后:对质权渐趋依附于证据规则
美国联邦宪法第六修正案的对质权条款仅规定了被告人享有与“不利于己的证人”(Witnessagainst Him)对质的权利，而未涉及该权利的具体调整范围。那么接下来的问题就是:该条款究竟意味着只有当庭做出的不利于被告人的证词才有必要对质，还是说任何庭外陈述，只要对被告人不利，则做出该陈述的人均应接受对质？
前者属于狭义解释，后者属于宽泛解释。在罗伯茨判决前，美国学界众说纷纭，地方法院对于对质权条款适用范围也存在不同解读。通体而言，大部分学者和法院都认为对质权的范畴应该在这两个极端之间。罗伯茨判决是最高法院对界定对质权调整范围的第一次尝试。
1. 罗伯茨案与“二部曲”的确立
上诉人罗伯茨被指控盗刷被害人的信用卡。在预审程序中，罗伯茨传唤被害人的女儿出庭作证为自己脱罪，不曾想该证人却做出了不利证言。由于证人在初审程序开始前就已消失以致传唤不能，检察官便引入证人在预审程序中做出的不利于罗伯茨的证言。罗伯茨要求排除该证据，原因是该证据属于传闻。法院拒绝了罗伯茨的动议申请。案子上诉至联邦最高法院。最高法院在这个名为“俄亥俄诉罗伯茨案”(Ohio v．Roberts)的判决中肯定了初审法院的作法。最高法院指出，因为证人已经不可寻获，选择便是容许该证言或者排除它。本案证人业已于先前程序中接受被告人的对质，最终最高法院基于必要性和可靠性原则，选择了前者。
在该判决中，最高法院解决了两个问题:其一是“陈述人无法寻获”(Unavailability)问题，其二是“可靠性”(Ｒeliability)问题。这两个问题共同构成了判断庭外证言是否可采的“二部曲”。“陈述人无法寻获”是容许传闻证据的前提。最高法院认为，允许采纳未经对质证言的前提是陈述人因为客观原因不可得。如果陈述人可以获得，那么只有让其出庭接受对质，被告人的对质权才算得以满足。而对于“可靠性”问题，最高法院认为，如果控方能够证明陈述人不可寻获，那么对于该传闻证据是否可以被容许进入法庭，取决于该传闻证据是否有足够的可信性。
对可信性的判断，最高法院提供了两个方法:(1)该传闻证据是否属于根深蒂固的传闻例外(afirmly rooted hearsay exception); (2)若否，则需判断具体情境证明该传闻具有特别可信性之保障。“根深蒂固的传闻例外”主要指《联邦证据规则》第803条所列举的基于可靠性原理的传闻例外，如惊呼、用于诊断 或 者 治 疗 的 陈 述、商 业 记 录 等。而属 于《联 邦 证 据 规 则》第807条一网打尽条款(catchall)下的传闻，则显然不能落入该例外规制范围，因为它们并不是如第803条那样类型化的规定，可以通过逐案分析的方法以判断传闻是否可采。因此，需要通过“特别可信性”的方法来判断是否可靠。
2. “二部曲”的废止与软弱无力的对质权
罗伯茨案判决中确立:隶属于“根深蒂固的传闻例外”以及满足“特别可信性”判断标准的传闻，可以不经过对质检验而直接为法庭采纳。这虽然一定程度上限缩了对质权的范围，但并非否定。因为在判决中，最高法院表现出了它对“面对面”对质的偏好，只有在“面对面”对质确实无法实现的前提下，通过可信性判断以容许传闻的作法才是最终手段。但在最高法院之后的判决中情况又逐渐发生了转变，这主要体现在对于追诉方负担的减弱方面。
在美国诉伊纳迪(United States v．Inadi)案中，最高法院率先对“陈述人无法寻获”这个前提要件进行了削弱。在该案中，最高法院秉承“实用性”的价值观，认为“陈述人无法寻获”这个前提要求应仅限于那些先前证词，并认为这个要求对于追诉方造成的负担过重，而带来的好处太少，第六修正案不可能蕴含该前提。在怀特诉伊利诺伊(White v．Illinois)案中，法院重申了伊纳迪案的观点，并认为第六修正案并没有对政府施加“陈述人无法寻获”这个要求;只要属于《联邦证据规则》第803条规定的传闻例外都不应该受到任何限制，即可进入法庭。在这些案子中，罗伯茨案所展现的对质偏好大幅度削弱，取而代之的是证据规则对于“陈述人无法寻获”这个前提要求的调整。也即，如果实定法明确规定传闻可采的前提是陈述人已无法寻获，那么该前提才是决定性的。
罗伯茨案确立的可信性判断标准同样渐趋弱化。在布杰力诉美国(Bourjaily v．United States)案中，最高法院认为共谋者供词属于为法理所认可的“根深蒂固的传闻例外”，因此法院无需再就其可信性进行单独判断，而只需根据“根深蒂固的传闻例外”这个标签直接采纳。法院同时指出，对于一项传闻是否属于“根深蒂固的传闻例外”的判断应取决于该类传闻是否足够悠久。如前所述，《联邦证据规则》第803条所规定的传闻例外其实都属于“根深蒂固的传闻例外”，因此对于这些历史悠久的传闻样态，对质权并没有施加任何要求，而仅由该证据规则所调整。
从此，只要一项传闻属于“根深蒂固的传闻例外”，那么其既可以不受陈述人“无法寻获”的限制，也不需要通过案件具体情况对其可信性加以判断，即可直接为法庭采纳。从此，罗伯茨案确立的可信性判断标准，实践意义仅限于那些属于“一网打尽”条款的传闻。对于这些传闻，只有证明到具有“特别可信性”的情况下，才能被采纳。而“特别可信性”应当根据陈述发生时的“综合情况”(Totality of Circumstances)加以判断:如果综合情况表明陈述人的陈述具有特别可信性之情形，则满足该要求;而单纯有来自其他证据的印证并不足以满足该要求。
可以说，罗伯茨案判决开启了限缩对质权的大门，但依旧表现出了法院的对质偏好，其将“陈述人不可寻获”作为引入传闻证据的前提。这些努力在其后渐渐弱化，对质权条款优先性不再得到强调，对质权沦为证据规则的附庸已成不争事实。
(三)克劳福德(Crawford)案:对质权与证据规则的分离
在后罗伯茨案判决时代，学界对于对质权属性及意义的反思从未停止，对该判决异议之声不绝于耳。莉莉诉弗吉尼亚(Lilly v．Virginia)案中，最高法院拒绝认定不利于己的陈述属于“根深蒂固的传闻”，并认为如果容许这样的传闻，将会侵犯被告人的对质权。在该案的协同意见中，几位大法官批评了罗伯茨案判决将对质权附属于证据规则的做法。美国学界也有声音认为罗伯茨案判决确立的规则不足以取代对质权，并且以法庭之友(Amicus Curiae)的方式上书联邦最高法院，要求法院在克劳福德案中废除罗伯茨规则，确立起以证词性陈述为核心的对质规则。
1. 证词性陈述是对质权的核心要义。
上诉人克劳福德因为刺伤被害人而被指控严重袭击罪。案发当天，克劳福德因为被害人曾经试图性侵他的妻子而决定找被害人报复。于是，他和妻子一同前往被害人住所并刺伤被害人。案发后警察赶到现场并对克劳福德夫妇给予米兰达警告，随后克劳福德自愿供认是他刺伤了被害人，但他这么做完全出于正当防卫。但克劳福德妻子的自愿供述却否认了克劳福德正当防卫的意图。初审中，被告人援引州法规定的婚姻特免权，使得被告人妻子不能出庭作证。检察官遂向法庭出示被告人妻子所做的笔录供述。初审法院认定该笔录属于不利于己的传闻例外并加以采纳
该案一直上诉至最高法院，终审推翻了州法院判决，并借此机会修正了罗伯茨规则，即否定了对质权的价值仅在于可靠性的保障。判决书中，最高法院认为证词性陈述是对质权规范的核心范畴。对于证词性陈述，不能仅仅因为其满足传闻的例外，而在未经对质的情况下为法庭所采纳。引入证词性陈述的前提要件是被告人可以在当下程序中与陈述人进行对质，或者在陈述人无法出庭的情况下，有充足的机会在庭前程序中与陈述人进行对质。
最高法院认为对质权的核心要义在于防范追诉方单方取证而滥用权力的风险。最高法院通过重申普通法传统以及通过对第六修正案的解读，重申“眼睛看着法庭”的证词性陈述才是对质权规则要防范的“最大的恶”。
具体而言，判决中最高法院首先应用法解释学的方法重申对质权条款的含义:即何为“被告人享有与不利于己的证人(Witness against Him)对质的权利”。斯卡利亚大法官对该条文所载的“证人”内涵进行了解读。他引用韦氏词典，说明证人就是那些“自带证词的人”。进一步的，根据该字典“证词”的含义表述为，“为了建立或者证明一些事实，而为庄严之声明或者确定。”斯卡利亚由此认为对质条款的核心范畴即为这些证词性陈述。对于何为证词性陈述，多数意见并没有给出明确定义，但也列举了几种属于证词性陈述的例子，如宣誓书(Affidavit)、羁押询问(Custodial Examinations)、先前证词(Prior Testimony)，还有其他一些虽然不具有类似宣誓书、先前证词的正式形式，但一个客观的证人可以合理期待这些陈述将为审判之用的庭外陈述。由此可知:如果一项陈述做出时“眼睛向着法庭”，该陈述则属于证词性陈述。
另外，最高法院还重申了普通法传统，即对于“鲜活证人”经过对抗式检验的偏好，以及对大陆法系司法官员秘密取证模式之警惕。根据多数意见，虽然在早期的英格兰出现过或多或少纠问式色彩的司法实践，但并没有取代普通法传统成为主流。相反，在拉雷案后，英国法院对这类“恶”达到了不可容忍的地步:在之后判例中不断强化对被告人对质权的保护，为此甚至不惜放弃一些有价值的证据。因此，最高法院认为美国对质权条款作为严格继承普通法传统的结果，也应当反映出对未经对质证言的反感和对保障对质的关怀。但同时，最高法院认为这种保障仅及于证词性陈述。
克劳福德案标志着对质权与证据规则的分离。最高法院通过将证词性陈述从传闻中区分出来，使得这些证词性陈述不再受证据规则相关条款调整，而决定其是否可靠的唯一标准就是“对质”。
2. 后克劳福德时代核心对质权的收缩
克劳福德案确立的强势对质权规则并非毫无代价。这种对对质的强制要求在很大程度上加重了执法负担。特别是在家庭暴力或者性侵案件中，检方在很多情况下迫于找不到足够的定罪证据而撤诉或者败诉。这两类案件通常发生在密闭场所，在缺少其他人证的情况下，要对被告人定罪只能依靠被害人证言。然而，由于这两类案件的特殊性，被害人拒绝出庭作证的情况屡见不鲜。因此很多原本根据罗伯茨规则可以引入法庭的被害人庭前陈述，在克劳福德案之后变得不再具有可采性。
执法压力催生了弱化强势对质规则的要求。在戴维斯诉华盛顿(Davis v．Washington)案中，最高法院将“警察询问的主要目的”作为判断一项陈述是否属于证词性陈述的标准。如果警察询问的主要目的是应对紧急情况，并且有客观情况表明存在这样的紧急情况，那么该询问就不是证词性陈述。随后，最高法院又通过密歇根诉布莱恩特(Michigan v．Bryant)案判决，将戴维斯案中确立的“紧急情况”扩展为对于公共利益的紧急，而不仅是发生于被害人身上的紧急情况。以上判决无疑放宽了对质规则的要求，等同于将“紧急情况”作为一种对质规则例外。即如果庭前陈述旨在帮助警察应对紧急情况，则这样的证言不经过对质也可采。而对于“紧急情况”的例外，最高法院并未加以限制，甚至将紧急情况放宽到针对所有人的紧急情况。如果说克劳福德案通过“证词性陈述”这个概念将对质强制化，那么戴维斯案和布莱恩特案确立的“紧急情况”例外，又为检警绕开“证词性陈述”规制提供了契机。
三、对质权调整范围界定之发展:三种路径
可以说，关于对质权调整范围的探讨贯穿了美国对质权规则发展的历史。罗伯茨案和克劳福德案分别提供了两种界定对质权范畴的思路。从历史的角度来看，上述判决的产生当然镶嵌于不同时代的背景中，因应了彼时司法/社会需要;从诸多判决中我们也可以归纳关于对质权条款调整范围界定的第三种路径，管窥蠡测其未来发展。
（一）路径一:对质权的范围仅限于当庭证言
罗伯茨案判决是最高法院对对质权的调整范畴进行规范的第一次系统性尝试。罗伯茨规则可以概括为如下两方面:(1)对质权条款用以确保证词真实; (2)如果证词真实性可以通过其他方式加以判断(如通过法官对真实性背书) ，那么对质并非必须。罗伯茨案判决认为，对质权条款作为一种检验不利于被告人之陈述的手段，旨在加强事实认定过程中证据的真实性。罗伯茨规则项下，对质权沦为一种可以被取代的检验真实的手段，其工具性色彩十分明显。
由于这种工具属性的价值定位，对质权也逐步为以发现真实为目的的传闻证据规则所取代。由于所有的传闻均需要经过传闻证据规则调整，对质权调整的范围便仅限于那些当庭证言。正如威格莫尔(Wigmore)所指出的，对质权条款调整的仅仅是那些证人出现在法庭上并为控方作证的当庭证言，除此之外，再无其他。对于庭外陈述的限制，属于传闻证据规则的范畴，而非宪法要求。
如前文所述，此种解读属于对对质权条款的最狭义理解。在这种解释下，对庭外陈述的限制完全取决于证据规则之规定;仅有当庭陈述属于对质权条款制约的范畴。对质权条款没有对传闻证据施加任何限制，只要根据传闻规则认为该传闻可靠性能够得到保障，即可为法庭所采纳。也即，对质权条款本身的权利属性被忽视，而主要将其作为发现真实的工具。就此有学者认为，罗伯茨规则以功利主义为出发点但在实践中却百无一用———其确立的“二部曲”并不能为决定对质权的范畴提供任何帮助。罗伯茨规则项下，“陈述人无法寻获”标准尽管表现出了对对质的偏好，却在之后的判决中遭到了废止;而判断“可靠性”标准也在实践中难以发挥作用，一是因为“根深蒂固的传闻”标准可以为传闻证据规则所决定;二是“特别可靠性”的判断标准也未有明确定义，根本算不上一个标准。不同于工具论的论调，该学者认为对质权条款更应该是一种自由主义和义务论。
斯卡利亚大法官也在克劳福德案的判决中反对这种功利主义的解读:“如果因为证言明显可信就可以免去对质的要求，那么就如同因为被告人明显有罪而免去陪审团审判。”斯卡利亚认为，对质权更应该被视为一种程序性的保障而非实体性的保障，其所要求的不是证言要具有可靠性，而是证言可靠性应该通过这么一种特别的方式获得:即经过交叉询问的检验。
（二）路径二:对质权的范围限于证词性陈述
如前论述，克劳福德案确立了以证词性陈述为核心的对质权规则。在该案中，最高法院认为不能像罗伯茨案判决那样对于一切庭外陈述都普适同一规则，从而发生了证词性陈述与非证词性陈述的分野。多数意见从历史角度分析，将目光聚焦于作为对质权渊源的拉雷审判，并认为该审判的“不正义”是法庭容许了证词性陈述的结果。最高法院指出，该审判之所以为人们所诟病，不是因为法庭容许的证词不可靠而将被告人错误定罪，相反，科本的证词是自我归罪的证词，作为不利于己的陈述而具有可信性。真正遭致不满的是拉雷多次向法庭提出与证人科本对质的要求，却被法庭无理拒绝;更严重的是指控他的证言是星座法院单方面获取的证言，这与大陆法系纠问式诉讼并无二异。
这种对于追诉方获取证据的特别担忧主要来源于对公权滥权的忌惮:追诉方可以在取证和提证环节操纵证据，以求达到一种符合政治动机甚至是错误的定罪。对质权作为被告人武器库里的一部分，就是防止公权力以一种隐蔽的方式在刑事程序中做出行为。同时，对证词性陈述特别关照的必要性显而易见。因为，如果证词性陈述不能受到对质权最为严格的制约，那么对质权条款将变得软弱不力，就连那些最可能遭到公权滥权的取证方式都防止不了。这不仅侵蚀被告人的核心对质权，还会违背一般的常识与良知。比如，按照罗伯茨规则，有经验的检察官可以在证人作证前要求法庭休庭，进而在庭外获得证人的宣誓证词或者证言的录音录像，以便在下一次开庭时以这些庭外证据取代证人出庭作证。
克劳福德案只在一定程度上划定了对质权的核心范围，并没有明确非证词性陈述是否应当，以及多大程度上受到对质权规则的调整。在戴维斯案中，最高法院回答了这个问题。该案中最高法院明确指出，证词性陈述不仅是对质权条款的核心，还是对质权包含的全部。这也意味着，非证词性陈述不受宪法的审查，而仅仅受证据规则的调整。
根据克劳福德案及其相关判决，可以看出最高法院对对质权的认识采取一种“有限权利论”的视角。一方面，对于证词性陈述，最高法院认为无论其真实性如何，只要没有满足对质需要，通通不可为法庭所采纳。这其实是对对质权作为一项程序性权利的肯定，而不仅为发现真实的工具。另一方面，对于非证词性陈述，则适用罗伯茨及其子判决的规则，即只要满足可靠性的保障就可以采纳未经对质的陈述。
（三）路径三:对质权及于所有的庭外陈述
1. 对质权及于非证词性陈述
根据前述斯卡利亚大法官为克劳福德案撰写的多数意见，证人指那些“自带证词的人”。然而，斯卡利亚大法官却在该判决中有意无意地忽略了韦氏字典关于证人的另一种表述，即“在现场的目击者”。就后者而言，证人不仅是那些提供了证词性陈述的人，还包括那些在现场目击了相关事件的人。因此对质权条款不应该仅仅调整那些证词性陈述，还包括一般性的陈述，只要这些陈述对检察官的案子有所贡献。接下来的问题是，如果第六修正案中“证人”的含义如此宽泛，为什么对质权条款在“证人”之后加了一个“反对于他(Against Him)”的修饰语，这是不是意味着对质权条款意在规范那些陈述做出时主要目的在于指控犯罪的证词?本文不认为“反对于他”的修饰语是立法者在限缩对质权条款，而是用于语意明确以及对仗工整。
第六修正案在对质权条款之后紧跟着规定了强制证人到庭条款。强制证人到庭条款在“证人”之后就是“有利于他(In His Favor)”的修饰语。一方面，为了对仗工整，两个修饰语要么全有要么全无。更重要的是另一方面，删除后将使表述变得模糊不清。被告人与敌意证人对质的权利对应检察官将证人带到法庭上的义务;而强制有利于己的证人出庭虽属被告人的权利，对应的是证人而非检察官之义务。检察官不需要把每个对被告人有利的证人带到法庭上来。因此，区分对质权条款语境下的证言与强制程序条款下的证言其实为界定检察官义务而必须。虽然无论证言是有利于被告人的证言还是不利于被告人的证言，证人均有出庭作证的义务，但对于那些反对被告人的证言，检察官还具有保证证人出庭接受对质的义务，如果去掉这两个修饰语，那么人们会困惑究竟检察官有没有义务将有利于被告人的证人带到法庭。由此可见，当同时删除这两个修饰语后，将使得对质权语境下和强制程序语境下的证人范围模糊不清，不利于明晰检察官的义务范围。因此，对质权条款中“证人”的解读应该包括一切了解案情且对检察官的案子有所贡献的人。这也更符合平意解释的习惯:对于法律文本的解读应该追求其平常且通俗的含义，而非技术性含义。
仍需提及的问题是，从历史的角度看，非证词性陈述能否纳入对质规则的调整范畴?戴维斯案中，多数意见为了将非证词性陈述排除出对质规则的范畴而论述道:任何一个关于对质权条款的先例都与证词性陈述相关。言外之意，非证词性陈述不属于对质权条款的范畴故不引发对质的问题，所以在先例中没有记录。本文对此持怀疑态度。历史地看问题，排除非证词陈述在那个时代属于一种共识:无论证词性陈述抑或是非证词性陈述，只要其在庭外做出且意在证明陈述中所包含断定的真实性时，都属于传闻证据。而普通法对于传闻的态度十分明确:不得作为证据被法庭采纳。伦 奎 斯 特(Rehnquist)大法官在克劳福德案的协同意见中引述了吉尔伯特(Gilbert)1769年专著中的观点说明了这一点:“传闻不是证据，尽管证人宣誓并复述陈述人在庭外所做的证言，然而陈述人(在为庭外陈述时)却没有宣誓;......如果陈述人没有宣誓，就算证人宣誓陈述人做出了这样的陈述，那么这种宣誓也很空洞。这对于法庭实现正义而言毫无意义，法庭所有的决定都应该建立在庄严的宣誓上。
另外，普通法的传统也早在16世纪初就表现出对于排除传闻的态度。在英国王政复辟及其以后10年里，法庭先是禁止使用口头传闻证据，继而又禁止使用笔录证言。传闻证据不能独立使用，只能用以检验其他证据。由此可见，在当时只要属于传闻证据，就算是非证词性陈述，都应该被排除。尽管按照现有的联邦证据规则，非证词性陈述在符合传闻的例外也可以被法庭采纳。但是，当今许多的传闻例外在18世纪时并不存在。许多根据当今的传闻例外能被采纳的非证词性陈述在立宪时并不被采纳。因此，戴维斯案多数意见认为非证词性陈述在立宪当时具有直接可采性的说法不符合历史的一贯解释。尽管诚如伦奎斯特大法官所说:在立宪时，证据规则呈现出的最大特点就在于其晦涩性。在缺少足够的记录反映立宪时的证据规则的样貌以及对于传闻证据是否一概排除的实践时，戴维斯案的多数意见不仅没有采取一种较为谨慎的做法对待非证词性陈述，反而认为非证词性陈述在当时都是可采的，这样的结论或使人难以信服。
2. 非证词性陈述受到等级较低的对质权约束
如前论述，对质权调整的范围不仅包括证词性陈述也应涵盖非证词性陈述。那么既然如此，是否意味着这两种陈述应当受到程度相当的对质规则约束?本文认为答案是否定的。对于处在对质权核心范畴的证词性陈述，适用克劳福德规则，即被告人要么有机会在当前或者先前的程序中与陈述人对质，要么排除此类证言;而对于处在核心对质权之外的非证词性陈述，不需要如此强势地对质规则加以约束，而仅要求检方在证明陈述人“无法寻获”的前提下，可引进未经过被告人对质的庭外陈述。
需要说明的是，在证人“无法寻获”的前提下引入传闻，并不损害被告人的对质权，同时对“证人无法寻获”的要求又是一种防止追诉方消极滥权的有力手段。一方面，“无法寻获”标准可以督促追诉方积极履行提证义务，而不是不作为或者怠于履行自己的职责。另一方面，在证人确属“无法寻获”的前提下，追诉方提证义务履行完毕，被告人的对质权因为“意外事件”而丧失，追诉方并不需要为这种意外买单。在这种情况下排除这类证据不具有任何现实意义:既不能对追诉方滥权行为起到震慑和阻却的效果，也不能强化尽职履行提证义务的责任感，反而损害了社会在惩治犯罪方面的公共利益。
四、对质权的意义:回到“权利”定位本身
回溯对质权的源起与发展可以看到，由于社会、历史条件的改变，对质权的内涵侧重也在因应变化。在罗伯茨案判决中，对质权更侧重于强调发现真实;在克劳福德案判决中，对质权的意义主要放在了防止追诉方滥权。但总体而言，对对质权认识的逻辑起点应当在于将其作为“权利”对待，其次才是对质本身的效用。唯有如此，才能更加全面地挖掘对质权的意义内涵。
（一）规范追诉方行为与促进审判公正
从权利属性上看，对质权的意义在于在权利遭到侵犯时的制裁效果，即通过将那些追诉方秘密取证获得的证据加以排除，从而对秘密取证的行为起到震慑和阻却的效果;同时，对于那些非证词性陈述，通过对追诉方施加“无法寻获”的要求，也对追诉方消极滥权起到了预防功效。这就是所谓“程序性制裁”的例证之一。
从程序本位理解对质权的意义，还可以看到其促进审判公正的作用。与控方证人对质，是实现法庭纯洁性的有力手段。如果法律允许检察官自由引进未经对质的控方证人证言，那么被告人很难指出控方单个证据的内在矛盾，即使证据受到控方的污染也难以发觉。同时，强调对质就是在保障庭审实质化。与控方证人对质，有效切断了侦查和审判的联系，避免刑事诉讼以“流水线”式的方式进行，从而也防止审判成为侦查阶段的确认仪式。
（二）对质本身的意义
从对质本身的意义，即工具性理解对质权，对质权的意义主要在于保障真实的发现。这主要通过以下三种方式来实现:(1)通过交叉询问的方式检验控方证人，发现控方证人证言中虚假、想象、夸张、漏洞和矛盾之处，从而起到去伪保真的作用。显然，对质权的实现对于保障法官自由心证的准确性也十分重要。一方面，辩方可以通过交叉询问的方式检验证言的真伪，削弱不可靠证人的可信度，帮助法官更好地把握特定证言的证明力。另一方面，法官还可以通过观察交叉询问过程中证人的举止、神态，判断证人的心理———究竟有没有因为撒谎而心慌，抑或如实告诉其所确信的事实。(2)对质权有助于定罪量刑的精确化操作。刑法中的诸多罪名在实践中往往区分只在一线之间，而不同罪名在刑罚规定上有很大差异，有时候一个情节的有无即能决定此罪与彼罪的区分。(3)对质权还提高了控诉方定罪的难度，从而更好地保证了消极真实的发现———保障无辜者不被错误定罪。
（三）加强裁判的正当性
裁判正当性是指判决结果具有为双方当事人以及社会公众所自愿服从的权威力量。一个裁判获得服从，可以来自于人们对国家强制性权力的屈服，可以来自于对实体真实的信赖，也可以来自于对程序性要素的满足。对质权对于裁判结果正当性的贡献不仅在于加强了被告人对实体真实的信赖，同时又使被告人获得了程序上的满足。这会使被告人觉得国家权力得以克制，自身权利得到保障。即使被告人最终还是被定罪，这种程序上公正感的满足也有利于被告人息讼服判，尽快完成社会化改造。
五、中国对质权:自不完整起始
我国尚未规定完整意义的对质权。一方面，2018年《刑事诉讼法》第61条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后，才能作为定案的根据。”按照惯常理解，该条文应该是对对质权之规定。然而该法第195条同时规定:“......对未到庭的证人的证言笔录......应当当庭宣读。”结合上述两条文以及司法实践，可以说第61条中的“质证”应作“纸证”理解，即对案卷材料进行质证，这并非通常意义下的对质权规定。
进一步而言，《刑事诉讼法》第192条第1款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”根据该规定，证人出庭的前提条件是:(1)一方当事人对证人证言有异议; (2)该证言对定罪量刑有重大影响;(3)人民法院认为证人出庭有必要的。其中条件(2)“重大”和条件(3)都属于法院司法裁量权的内容，证人最终是否出庭取决于法院决定而非被告人权利保障。
通过上文描述可知，对质权作为防止追诉方滥权的有力武器成为现代刑事诉讼法所必须;作为公正审判权的必要组成部分，该权利通过全球性人权公约和区域性人权公约已获得超越国界的认同。
（一）一切受到当事人异议的证言都应该受对质权的调整
有学者认为，2012年《刑事诉讼法》差一点就规定了对质权条款。如果能够去掉条件(2)中“重大的”和条件(3)，即去除掉法院裁量权的因素，那么中国就算确立了完整的对质权。只要当事人对证人证言有异议且证人证言对定罪量刑有影响，证人就应当出庭对质。对质权主要调整满足以下两个要件的证人证言:一、该证人证言受到了当事人的异议;二、该受到异议的证人证言对定罪量刑有影响。
对于上述要件一，对质权作为当事人的一项基本权利，应该包括在对证人证言有异议时提出反对的权利。在美国，被告人如果没有在控方出示证词性陈述的时候及时提出反对，或没能遵守州制定法上关于提出异议的规则，将被视为弃权。而至于要件二，即对定罪量刑有影响，本文认为该规定并无必要。首先，英美法系证据制度中，证据除了必须具有关联性外还必须具有适格性，也就是要求它不被排除规则所排除，如传闻证据规则、意见证据规则、特免权规则、非法证据排除规则等。中国虽然没有如英美法系般完备的证据可采性规则，却都认为关联性是证据可采性的前提，在决定证据是否具有证据资格方面，发挥着与英美法系证据规则中关联性法则基本相同的作用。而对于证据关联性的判断通常从两方面着手:(1)实质性，指的是证据所证明的对象是否是案件包含的事实。而是否具有实质性则由实体法判断。(2)证明性，即拥有该证据比起没有该证据时，对案件事实的证明将朝着更有可能或者更没可能的趋势发展。同时，就对关联性中实质性之判断而言，所谓实质性是指证据将要证明的主张与实体法之间具有直接关系，证据要么与控方的主张有直接关系要么与被告方主张相关。而控方的主张主要是解决被告人刑事责任问题，被告人的抗辩即出罪———都可以说能够影响定罪量刑。
因此，要件二可以替换为“该证言具有关联性”。而要求接受对质的证言需要具有关联性是对质权的应有之义，若非具有关联性的证据，自然被证据规则所排除，属于法官职责所在，而没有必要由对质权来检验其真实性。也即，证据关联性问题不会引起对质权问题，而传闻证据却可能引起对质权的问题。另外如前所述，应该更多将对质权作为一种权利看待，是一种程序保障而非侧重实体保障。如果将“对定罪量刑有影响”作为引发对质权的一个条件，势必产生误导。
（二）证人出庭与对质权
就对质权起源与发展探索进行探讨，为我们提供了两种解决证人出庭问题的路径:从证据法的角度和从权利保障的角度。前述工具论将对质权作为一种发现真实的工具，其完全可以为传闻所取代;权利论则是一种权利本位，即将对质权作为一项程序性权利的强调置于中心，具体体现为防止追诉方滥权以及表现出的对质偏好。在这种认识下，引入未经对质的庭外陈述仅限于那些满足了“无法寻获”标准下的非证词性陈述。对质权调整所有的庭外陈述，只是对处在核心对质权范畴的证词性陈述以及其他庭外陈述做出效力层次不同的保护。
通过上述论述，若将对质权作为一种工具，其调整范畴只能及于当庭证言;而对于庭外陈述，由于其与传闻证据规则价值目标趋同，因而可能沦为传闻证据规则的附属。作为被追诉方基本权利的对质权，其所体现的价值目标并不能完全为传闻所取代。除了发现真实外，更多的还是一种程序性保障。因此，对于对质权错误的认识，会导致其与传闻证据规则混为一谈，甚至认为对被告人对质权的保障需要引入传闻法则。这也是国内学界在解决证人出庭的问题上，热衷于引进传闻证据规则的原因所在，而少有人将保障被告人的对质权作为解决证人出庭问题的关键。如果说对质权的要求就是证人出庭，那么解决证人出庭的问题就是对被告人对质权的保障。试图通过引进传闻证据规则来实现被告人对质权的保障，是对对质权本质属性的重大误解。
总之，对对质权的不同认识，决定了对质权调整的范畴。工具论下的对质权调整范围最窄，并且大有沦为证据规则附庸之可能;权利论下对质权的调整范围最广，也最符合对质权的应有之义。本文认为对对质权的探讨不能止于对质本身，更深刻的认识要求我们跳出对质本身，去发现其作为一项宪法权利的外在形式。唯有如此，才能厘清对质权与传闻法则之间容易引发混淆的关系，赋予对质权坚实而独立的理论与实践品格。
来源：《现代法学》
作者：郭烁 北京交通大学法学院教授 博士生导师
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